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??? 【內(nèi)容摘要】商業(yè)賄賂之立法，從指導(dǎo)思想上看，應(yīng)當(dāng)摒棄“大而全”的刑法典思想；在立法體系上設(shè)計(jì)上，統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》不可或缺。懲治商業(yè)賄賂是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法律整體合力的優(yōu)勢(shì)。
??? 【關(guān) 鍵 詞】商業(yè)賄賂? 法律體系
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??? 一、引言
??? 商業(yè)賄賂是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生發(fā)展起來的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。隨著商品經(jīng)濟(jì)亦或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益繁榮，商業(yè)賄賂這種違法犯罪行為也越來越多。有人說商業(yè)賄賂是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的潤(rùn)滑劑，但是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，競(jìng)爭(zhēng)是永葆市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的原動(dòng)力，于是我們必然地要維護(hù)社會(huì)良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序， 以保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。而商業(yè)賄賂則與我們的目標(biāo)背道而馳，它會(huì)嚴(yán)重破壞自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序。近年來，我國(guó)商業(yè)賄賂違法犯罪現(xiàn)象比較突出，引起了黨中央的領(lǐng)導(dǎo)的重視。國(guó)家為此決定在2006年初開展治理商業(yè)賄賂的專項(xiàng)工作。
[1]由此可見商業(yè)賄賂行為在我國(guó)的嚴(yán)重性。但是，從公安機(jī)關(guān)的立案數(shù)看，2000年至2006年6月，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共立公司、企業(yè)人員受賄犯罪案件近2529起，共立對(duì)公司、企業(yè)人員行賄案件564起。商業(yè)賄賂犯罪案件占同期所有經(jīng)濟(jì)犯罪案件立案數(shù)的比例始終非常小，尚不到1%。公安部官員坦言，這個(gè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)并不能真實(shí)反映近年來我國(guó)商業(yè)賄賂的客觀情況，目前查辦的案件只是冰山一角。
[2]從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)反映出我國(guó)在商業(yè)賄賂上的法網(wǎng)疏漏。
??? 治理商業(yè)賄賂不能僅有國(guó)家政策，更要有全面的反商業(yè)賄賂的法律體系。由于商業(yè)賄賂的涉面十分廣泛，其行為的危害輕重程度不一，所以反商業(yè)賄賂的法律體系也是涉足廣泛的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其懲治包含了刑事犯罪的刑事制裁、行政違法的行政處罰以及民事領(lǐng)域的民事責(zé)任。本文認(rèn)為商業(yè)賄賂立法不能僅靠單一的刑法典來規(guī)制，應(yīng)當(dāng)結(jié)合形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法（或者說結(jié)合主體刑法與附屬刑法），以及綜合性的反商業(yè)賄賂法來規(guī)制，并建立相應(yīng)的法律體系。
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??? 二、大而全的刑法典思想的拋棄
??? （一）拋棄大而全的刑法典思想
??? 什么是“大而全”的刑法典思想？“大而全”的含義包括：將所有應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪的行為都納入刑法典規(guī)定的范圍之中；刑法典是實(shí)質(zhì)刑法與形式刑法的統(tǒng)一；其他法律中只有準(zhǔn)用性的刑法條文規(guī)范。事實(shí)上，我國(guó)刑事法律的規(guī)定就屬于“大而全”的刑法典思想的體現(xiàn)。所謂形式刑法，是指從外形上或名稱上一看便知其為刑法的法律。所謂實(shí)質(zhì)刑法，是指從外形上或名稱上看不是刑法，但其內(nèi)容確卻規(guī)定了犯罪及其刑事責(zé)任或刑罰處罰的法律條款。
[3] 我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為“形式刑法的特點(diǎn)決定了它容易被人們所知曉，威懾力大，而實(shí)質(zhì)刑法容易被人們所忽視，且威懾力小。所以嚴(yán)重的犯罪不宜規(guī)定在實(shí)質(zhì)刑法之中。
[4] 受這一思想的影響，我們無形之中就追求刑法典的“大而全”，將犯罪行為都規(guī)定在刑法典中。由于思維慣性及定勢(shì)，對(duì)于犯罪的打擊我們都過分地依賴了刑法典。
??? 我國(guó)的刑事立法簡(jiǎn)單地傾向于刑法典一統(tǒng)天下，其利弊應(yīng)兩方面分析。其一，將某種犯罪規(guī)定在刑法典中通常情況下更容易引起人們的重視，但這只是事物的一個(gè)方面，現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪未必都是一般主體犯罪，有的犯罪僅僅發(fā)生在一個(gè)特定的領(lǐng)域，涉及特定的行業(yè)的人群。對(duì)于這些人而言，他們更關(guān)心、更容易接觸和閱讀的是調(diào)整自己特定職業(yè)領(lǐng)域的法律關(guān)系的法律，如公司法、證券法、教師法、醫(yī)師法等，而他們對(duì)刑法典的關(guān)注甚少。因此，在相應(yīng)的獨(dú)立部門法中設(shè)置刑法規(guī)范更有針對(duì)性，更能有效地發(fā)揮刑法的功能，又不違背法理。其二，如果試圖在刑法典中囊括所有的犯罪，那么就不可避免地使刑法典失去了明確性。要使成文的刑法典概括一切可能發(fā)生的犯罪現(xiàn)象，就只能將條文進(jìn)一步抽象，這就產(chǎn)生了與罪刑法定原則的明確性要求相沖突的問題。
??? 從日本的商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的立法例中，我們可以看出日本有關(guān)商業(yè)賄賂的犯罪分別規(guī)定在各種附屬刑法之中。如：日本《商法》、《有限公司法》中規(guī)定的發(fā)起人、董事等受賄罪以及對(duì)他們的行賄罪；日本《破產(chǎn)法》中規(guī)定破產(chǎn)清算人（破產(chǎn)管財(cái)人）、監(jiān)察委員的受賄罪以及對(duì)其的行賄罪；日本《證券交易法》中規(guī)定證券公司、證券業(yè)協(xié)會(huì)、交易所的役職員受賄、行賄罪。雖然日本將商業(yè)賄賂方面的犯罪規(guī)定在附屬刑法之中，而沒有規(guī)定在其刑法典中，但日本附屬刑法的規(guī)定仍舊有足夠的威懾效力，而且，這些實(shí)質(zhì)刑法條文融合在各自領(lǐng)域的獨(dú)立法律之中，更具體而全面。
??? 所以前述在我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為“形式刑法威懾力大，實(shí)質(zhì)刑法威懾力小，易被忽視”的觀點(diǎn)并不具有說服力，也許是一種大家都有所希望的假想。此外，以往在通信、信息交流不發(fā)達(dá)的年代，立法者制定全面而統(tǒng)一的法典，也是為了方便人們查閱。當(dāng)今世界信息搜索相當(dāng)便利，人們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上可以輕松搜索到自己想要的法條咨訊，這也在一定程度上把我們從大而全的刑法典思想中解放出來。
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??? （二）刑法條文明確增加商業(yè)賄賂罪的非必要性
??? 刑法修正案（六）增加了有關(guān)商業(yè)賄賂犯罪行為的類型，但到目前為止，我國(guó)刑法典中沒有明確規(guī)定商業(yè)賄賂罪的罪名。那么刑法典中有無必要設(shè)立獨(dú)立的商業(yè)賄賂罪，為學(xué)界的一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。從客體上看，我國(guó)刑法規(guī)定的賄賂犯罪的客體與單獨(dú)設(shè)立商業(yè)賄賂的客體是一致的，都妨害了經(jīng)營(yíng)者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，侵害了國(guó)家工作人員以及公司企業(yè)人員的職務(wù)廉潔性；從主體上看，我們完全可以在保持原有刑法框架不變的基礎(chǔ)上，通過對(duì)刑法原有條文修正的方法解決商業(yè)賄賂類犯罪的主體問題，如刑法修正案（六）的修改，而沒有必要在刑法中單獨(dú)設(shè)立商業(yè)賄賂犯罪的獨(dú)立罪名；從客觀方面看，現(xiàn)有刑法中已將商業(yè)受賄行為的通常表現(xiàn)形式規(guī)定在刑法條文之中，單獨(dú)設(shè)立商業(yè)賄賂罪的理由不充分。商業(yè)行賄罪也是同樣的道理；從刑法條文精簡(jiǎn)要求看，賄賂行為的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”的行為，在現(xiàn)行刑法有關(guān)賄賂犯罪規(guī)定的框架中完全可以調(diào)整。刑法是最后防線，但我們不能依靠刑法解決商業(yè)賄賂的所有問題，刑法規(guī)定了其中重點(diǎn)打擊的行為對(duì)象，并能夠滿足保底需要的條件下，沒有必要單獨(dú)規(guī)定商業(yè)賄賂罪的罪名。
??? 從另一個(gè)視角來看，我國(guó)對(duì)賄賂類犯罪是以犯罪主體以及與犯罪主體相關(guān)的因素進(jìn)行分類，將它們分為刑法分則第八章貪污賄賂犯罪中的賄賂犯罪以及刑法第三章中的公司、企業(yè)人員賄賂犯罪，也就是與國(guó)家工作人員有關(guān)的賄賂犯罪和公司、企業(yè)人員賄賂犯罪。應(yīng)該講，以犯罪主題為主，犯罪客觀方面為輔的分類方式具有一定的科學(xué)性。如我們單純以犯罪客觀方面的犯罪領(lǐng)域作為分類標(biāo)準(zhǔn)，將發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪行為單獨(dú)規(guī)定為商業(yè)賄賂罪，那么，就面臨除去商業(yè)賄賂罪以外的發(fā)生在其他領(lǐng)域的賄賂犯罪如何分類以及如何取名歸類的問題，此種分類很難窮盡一切賄賂犯罪的領(lǐng)域，所以，商業(yè)賄賂罪不能成為刑法中單獨(dú)的一個(gè)罪名。
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??? 三、統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》
??? 關(guān)于商業(yè)賄賂的法律規(guī)制，前文已經(jīng)論述了刑法規(guī)制的模式。那么，有刑法規(guī)制，加上我國(guó)已有的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等經(jīng)濟(jì)法及行政法法律法規(guī)，是否法律體系已經(jīng)能夠滿足當(dāng)前及以后對(duì)商業(yè)賄賂法律規(guī)制的需要？本文認(rèn)為還不行。反商業(yè)賄賂有如一個(gè)系統(tǒng)工程，在立法上就要求有完整、配套的法律體系，在刑事的、行政的、經(jīng)濟(jì)的、民事的幾個(gè)方面都應(yīng)有相關(guān)的法律或條文。從具體的法律部門來講，在刑事法律中刑法典與附屬刑法配套；在行政、民商類法律中，除了每個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的法律中有相關(guān)商業(yè)賄賂的法律規(guī)定外，還應(yīng)有統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》。以下從統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》的前提以及必要性來論述我國(guó)應(yīng)制定《反商業(yè)賄賂法》，最后理清統(tǒng)一立法的注意事項(xiàng)。
??? （一）理清《反商業(yè)賄賂法》的前提
??? 這里所說的“前提”是《反商業(yè)賄賂法》的立法是否與已有的各行業(yè)、領(lǐng)域的獨(dú)立部門法律發(fā)生重疊，從而有損立法體系的簡(jiǎn)潔，甚至導(dǎo)致不必要的矛盾的產(chǎn)生。本文認(rèn)為這是可以避免的，因?yàn)橛小斗瓷虡I(yè)賄賂法》的適用對(duì)象與立法空間存在。從主體和客觀領(lǐng)域兩個(gè)方面來看，獨(dú)立部門法條文，往往是針對(duì)一個(gè)公司、企業(yè)內(nèi)部或者行業(yè)內(nèi)部行為規(guī)定，其規(guī)定的行為主體往往也是具有行業(yè)從業(yè)人員的特殊性，所以具有本公司企業(yè)、本行業(yè)外部無涉的性質(zhì)，而且往往行為方式種類較少。相反，制定獨(dú)立的《反商業(yè)賄賂法》則破除了行業(yè)的限制，其針對(duì)領(lǐng)域是所有的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，加強(qiáng)對(duì)行業(yè)之間的商業(yè)賄賂以及獨(dú)立部門法無法涉足的商業(yè)賄賂行為的規(guī)制?！斗瓷虡I(yè)賄賂法》也是突破單一行業(yè)領(lǐng)域法律法規(guī)主體限定的不足。所以制定獨(dú)立的《反商業(yè)賄賂法》與現(xiàn)有的法律不沖突，這樣其立法的前提性障礙就清除了。
??? （二）統(tǒng)一立法的必要性
??? 2005年美國(guó)德普公司（DPC）天津子公司的商業(yè)賄賂案件，在中國(guó)市場(chǎng)上掀起了不小的風(fēng)波。德普公司賄賂案件的經(jīng)過是：德普公司在美國(guó)的母公司通過賬目查詢，發(fā)現(xiàn)天津子公司的賬目有問題，主動(dòng)向美國(guó)司法部報(bào)告。經(jīng)調(diào)查，2005年5月美國(guó)司法部報(bào)告指出，天津德普公司從1991年到2002年期間，共向中國(guó)的實(shí)驗(yàn)室工作人員及國(guó)有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金，用來?yè)Q取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購(gòu)買DPC公司的產(chǎn)品和服務(wù)，德普公司從中賺取200萬美元的利潤(rùn)。根據(jù)美國(guó)《海外腐敗行為法》（也有翻譯為《海外商業(yè)賄賂行為法》），德普公司被處以向美國(guó)司法部和美國(guó)證券交易委員會(huì)分別交納200萬美元和204萬美元的罰款，還要交納75萬美元的預(yù)審費(fèi)用等費(fèi)用。德普案件中采用“多種多樣的行賄方法”，規(guī)避查處手段之高明令國(guó)內(nèi)的檢察院、公安局、工商、稅務(wù)、審計(jì)等多個(gè)承擔(dān)著公司監(jiān)管職能的相關(guān)部門感嘆：在中國(guó)長(zhǎng)達(dá)11年的非法行為竟然沒有被發(fā)現(xiàn)，若不是美國(guó)司法部門首先對(duì)其處罰，天津德普公司在我國(guó)的行賄行為是不是仍有可能繼續(xù)？此事件對(duì)我國(guó)司法部門負(fù)面影響很大，天津市檢察院檢察長(zhǎng)李寶金詼諧地說：國(guó)內(nèi)的案子國(guó)外查，美國(guó)幫我們反腐敗，對(duì)我們來說是很值得深思的。此外，這起商業(yè)賄賂案件，由于種種原因，收受德普公司商業(yè)賄賂的相關(guān)單位和人員沒有浮出水面，更不用提給予相應(yīng)的處理了。在中國(guó)發(fā)生的大型商業(yè)賄賂案件還有，如朗訊科技中國(guó)有限公司商業(yè)賄賂案，也是美國(guó)母公司在中國(guó)自揭丑聞的事件。我們應(yīng)當(dāng)看到這些案件雖然發(fā)生在我國(guó)國(guó)內(nèi)，但并非是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)查處的，而是美國(guó)有關(guān)部門依據(jù)其國(guó)內(nèi)的《海外腐敗行為法》查處的，中國(guó)處于十分被動(dòng)的地位。這些事件事實(shí)上是對(duì)中國(guó)的司法主權(quán)的侵犯，可以說國(guó)內(nèi)外形勢(shì)都迫使中國(guó)制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》。
??? 國(guó)際國(guó)外的反商業(yè)賄賂的立法例為我國(guó)提供了豐富的參考。國(guó)際上反商業(yè)賄賂的公約有：1997年，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織成員國(guó)通過了《經(jīng)合組織關(guān)于反對(duì)在國(guó)際商務(wù)活動(dòng)中賄賂外國(guó)公務(wù)員行為的公約》，該公約是發(fā)達(dá)國(guó)家之間簽署的第一個(gè)全球性反腐敗公約。在國(guó)際反腐敗斗爭(zhēng)中發(fā)揮這重要作用；歐洲委員會(huì)分別于1999年1月27日通過了《反腐敗刑法公約》，規(guī)定了腐敗、商業(yè)賄賂犯罪的刑事責(zé)任，以及制裁措施、國(guó)際合作。其于1999年11月4日通過了《反腐敗民法公約》它是目前唯一一部有關(guān)腐敗行為產(chǎn)生民事責(zé)任、行政責(zé)任的國(guó)際公約；2003年10月23日，第58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)審議通過了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，該公約是國(guó)際社會(huì)在反腐敗領(lǐng)域進(jìn)行國(guó)際合作的最重要的國(guó)際法律文件。這些國(guó)際公約體現(xiàn)了國(guó)際社會(huì)對(duì)商業(yè)賄賂的重視，也提出了對(duì)各國(guó)反商業(yè)賄賂立法的要求，尤其是中國(guó)加入的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，中國(guó)作為締約國(guó)應(yīng)當(dāng)在反商業(yè)賄賂立法中體現(xiàn)公約要求。
??? 部分國(guó)家有關(guān)商業(yè)賄賂立法對(duì)我國(guó)很具有參考價(jià)值：美國(guó)的《海外腐敗行為法》（FCPA）在美國(guó)反商業(yè)賄賂斗爭(zhēng)中發(fā)揮了巨大的作用。該法主要有兩部分內(nèi)容：一是要求公司根據(jù)《海外腐敗行為法》加強(qiáng)公司的財(cái)務(wù)制度；二是關(guān)于反賄賂的規(guī)定。美國(guó)《海外腐敗行為法》嚴(yán)厲的處罰措施和嚴(yán)格的內(nèi)部會(huì)計(jì)制度要求，構(gòu)成了對(duì)美國(guó)公司的全方位約束。該法律的實(shí)施，重建了公眾對(duì)市場(chǎng)的信心并有力地維護(hù)了美國(guó)企業(yè)跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的商業(yè)道德，使得美國(guó)的跨國(guó)公司能夠更加遵守公平有序的國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則；德國(guó)治理商業(yè)賄賂的法律主要有《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《德國(guó)刑法典》、《反腐敗法》；日本是在各附屬刑法中規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪行為的懲罰；韓國(guó)制定了《國(guó)際貿(mào)易上對(duì)外國(guó)公務(wù)員行賄禁止法》、《腐敗防止法》、腐敗防止委員會(huì)《金錢洗滌防止法》等一系列法律和措施。與國(guó)外相比我國(guó)在反商業(yè)賄賂方面的立法沒有統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》的不足就顯現(xiàn)出來了。
??? （三）統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》的重點(diǎn)內(nèi)容
??? 關(guān)于制定《反商業(yè)賄賂法》，近來已有不少學(xué)者呼吁，并提出建議。商業(yè)賄賂涉及的面非常廣泛，雖然商業(yè)賄賂行為根本目的在于商業(yè)經(jīng)濟(jì)利益，但是它的行為手段所能牽涉的不僅在于單純的市場(chǎng)領(lǐng)域，還在于有關(guān)國(guó)家政府部門行為領(lǐng)域，其涉及的行為主體不僅包括公司企業(yè)單位等經(jīng)濟(jì)主體、公司企業(yè)人員、一般交易主體，還包括國(guó)家公務(wù)人員。所以商業(yè)賄賂可能涉及到社會(huì)的絕大部分的領(lǐng)域，幾乎所有的單位和個(gè)人都可能參與到商業(yè)賄賂之中，所以《反商業(yè)賄賂法》的制定可以也應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)立法慣例，不局限于將其納入到某一大的部門法領(lǐng)域之內(nèi)，應(yīng)使之集刑事、行政、民商事法律規(guī)范于一體，規(guī)定相應(yīng)的刑事、行政、民事責(zé)任。同時(shí)這一綜合性的《反商業(yè)賄賂法》更應(yīng)當(dāng)充分考慮其可操作性，其三個(gè)方面的法律規(guī)范協(xié)調(diào)一致?！斗瓷虡I(yè)賄賂法》中應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)賄賂的概念和表現(xiàn)形式、商業(yè)賄賂的主體類型，主管機(jī)關(guān)及其權(quán)限、懲治程序、處罰原則及處罰措施等等。在《反商業(yè)賄賂法》中應(yīng)當(dāng)加大懲治力度，提高商業(yè)賄賂的成本。此外，中國(guó)的企業(yè)也逐漸地走向海外，為樹立良好的國(guó)際形象，學(xué)習(xí)美國(guó)的《海外腐敗行為法》，中國(guó)統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》中設(shè)單邊規(guī)定中國(guó)企業(yè)在海外的商業(yè)賄賂行為，賦予該法域外效力。
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??? 四、結(jié)語(yǔ)
??? 本文從整體思路著手提出了商業(yè)賄賂立法體系設(shè)置的問題，著重關(guān)注了商業(yè)賄賂的刑事法律立法設(shè)計(jì)，以及統(tǒng)一綜合性的《反商業(yè)賄賂法》的制定。但是，從整個(gè)治理商業(yè)賄賂的法律體系來看，目前我國(guó)商業(yè)賄賂的高發(fā)領(lǐng)域，如工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購(gòu)銷、政府采購(gòu)、資源開發(fā)和經(jīng)銷等大多屬于壟斷行業(yè)。所以《反壟斷法》的制定對(duì)于切斷商業(yè)賄賂的源頭來講很具現(xiàn)實(shí)意義。已有的法律如《政府采購(gòu)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》都屬于商業(yè)賄賂的高發(fā)領(lǐng)域的獨(dú)立法律，它們的完善對(duì)于打擊商業(yè)賄賂起到不可替代的作用。也就是說治理商業(yè)賄賂的立法要顧及整個(gè)法律體系，這樣才能打造反商業(yè)賄賂的嚴(yán)密法網(wǎng)。
